С. АВДАШЕВА, доктор экономических наук, профессор ГУ ВШЭ, завсектором Фонда "Бюро экономического анализа",

Н. ДЗАГУРОВА, кандидат экономических наук, старший научный сотрудник Института анализа предприятий и рынков ГУ ВШЭ

Еще пять лет назад условия договоров продавцов с покупателями (производителей с дистрибьюторами или торговыми сетями) находились вне сферы действия российского антимонопольного законодательства. Тогда трудно было представить, что условия свободно заключенных договоров между участниками рынка на разных стадиях технологической цепочки могут оказаться нелегитимными. Однако с тех пор ситуация кардинально изменилась. Три года назад внимание общественности и органов исполнительной власти было привлечено к несправедливым, по мнению многих отраслевых экспертов, условиям договоров сетевых магазинов со своими поставщиками. Первые дела по факту вертикальных соглашений, ограничивающих конкуренцию, как нарушений антимонопольного законодательства были возбуждены не раньше 2005 г.

В 2009 г. были внесены дополнения в закон "О защите конкуренции": сформулированы критерии незаконности вертикальных соглашений (их результатом выступает установление цены перепродажи или отказ от продажи товара конкурента). Принято постановление правительства РФ "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами", согласно которому вертикальные соглашения могут быть признаны законными. Следовательно, становится понятно, при каких условиях они оказываются незаконными. Наконец, принят закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" (далее - закон "О торговле"), ст. 13 которого содержит обширный перечень условий договора, запрещенных в отношениях производителя и дистрибьютора.

В связи с этим важно решить несколько задач. Во-первых, сопоставить и обобщить альтернативные подходы к объяснению вертикальных соглашений (далее - ВО, вертикальные ограничения), выявить, какое влияние они оказывают или могут оказать на конкуренцию и при каких условиях. Во-вторых, проанализировать разные подходы в делах о нарушении антимонопольного законодательства, в первую очередь

Статья подготовлена в рамках программы фундаментальных исследований ГУ-ВШЭ, проект "Активные и защитные методы конкурентной политики: взаимосвязь и взаимодополняемость".

за рубежом. Известно, что антимонопольные запреты в отношении большинства ВО основаны на "правиле взвешенного подхода", то есть они признаются незаконными, если ущерб от ограничения конкуренции превышает положительные эффекты от применения ВО¹. В то же время и ущерб, и положительные эффекты в рамках разных традиций интерпретируются неодинаково. В-третьих, обобщить результаты экономического анализа, использованные для обоснования выводов о законности/незаконности вертикальных ограничений.

Вертикальные ограничения: определение и разновидности

Под вертикальными ограничениями понимаются условия соглашений между поставщиком и покупателем некоторого промежуточного (перерабатываемого и/или перепродаваемого) товара, предполагающие ограничение хозяйственной самостоятельности одной из сторон в результате перераспределения контроля в пользу другой. ВО могут затрагивать разные сферы: условия контрактов дилера с другими поставщиками и степень их допустимости; цены, по которым поставляемый товар в дальнейшем будет перепродаваться дилером; перечень услуг, которые он должен предоставить конечным потребителям, и пр.

ВО обычно классифицируют в зависимости от:

- характера налагаемых ограничений (ценовые и неценовые);

- направления ("вперед" или "назад" по цепочке создания стоимости);

- режима законности, обусловленного опасностью, которую ВО представляют для конкуренции с точки зрения законодателя.

Ценовые вертикальные ограничения (Resale Price Maintenance - RPM) означают, что поставщики навязывают дилерам минимальный (RPM^min) или максимальный (RPM^max) уровень цены, по которой произведенная ими продукция должна отпускаться следующему звену цепочки (например, конечным потребителям). К числу неценовых вертикальных ограничений относятся: эксклюзивные соглашения, лишающие контрагента возможности взаимодействовать с другими партнерами; получение преимущественных условий в сделках по сравнению с другими контрагентами; фиксация минимального или максимального объема поставки; требование о приобретении/продаже определенного набора товаров (связанные продажи/покупки) и др.

"Водораздел" между законными и незаконными ВО в общем случае совпадает с их делением на ценовые и неценовые. В то же время между подходами США и Европейского союза существуют различия: в ЕС более жесткий режим регулирования RPM^min и некоторых видов эксклюзивных соглашений (подобных исключительным территориям), а отношение к RPM^max совпадает с оценкой большей части неценовых ВО.

¹ Шаститко А. Е. Правило взвешенного подхода в контексте административной реформы и дерегулирования экономики. М.: ТЕИС, 2005.

Анализ вертикальных ограничивающих контрактов в экономической теории

В первой половине XX в. вертикальные ограничения (хотя их всегда признавали менее опасными, чем горизонтальные) рассматривали преимущественно с точки зрения угрозы, которую они могут представлять для конкуренции на рынках. ВО интерпретировали как инструмент сговора между конкурентами, а также предотвращения входа на рынок потенциальных конкурентов (foreclosure). Иными словами, акцент делали на результатах взаимодействия продавцов по горизонтали, эффектах для конкуренции на отдельном рынке.

Исследования, в которых был пересмотрен подход к анализу ВО и их влияния на общественное благосостояние, можно с некоторой долей условности разделить на два направления: неоклассическое и неоинституциональное.

В рамках неоклассического направления отметим работы представителей чикагской школы, которые в 1960 - 1970-е годы дали качественно иную трактовку вертикальных ограничений, противопоставив ее подходу гарвардской школы, рассматривавшей ВО как инструмент подавления конкуренции. Базовой моделью был анализ взаимодействия поставщика-монополиста, с одной стороны, и находящихся в условиях жесткой ценовой конкуренции дилеров - с другой. По мнению теоретиков чикагской школы (Р. Борк, Р. Познер, Дж. Шпенглер, Л. Телсер), в подобных условиях применение ВО объясняется сопутствующей экономией издержек, поскольку в противном случае они оказываются либо бессмысленными (тот же результат - присвоение монопольной прибыли - можно получить без их применения), либо невозможными (компенсация за подписание контракта исключительного дилерства превышает прибыль поставщика, ставшего монополистом).

Наличие у дилеров рыночной власти не считалось серьезным препятствием для реабилитации ВО, приводящих к интернализации позитивных вертикальных внешних эффектов. Примером такой интернализации выступает устранение двойной надбавки², в результате цепочка монополистов оказывается большим злом, чем вертикально интегрированный монополист. Более того, с ростом рыночной власти масштаб внешних эффектов увеличивается.

Чикагская школа не только попыталась обосновать применение ВО выигрышами от повышения эффективности взаимодействия сторон, но и по-новому объяснила причины их возникновения. В частности, это касалось такой разновидности ВО, как RPM^min, прежде трактуемой негативно. Телсер обратил внимание, что ограничение ценовой конкуренции со стороны дилеров-фрирайдеров как результат установления минимальных цен перепродажи стимулирует неценовую конкуренцию и противодействует снижению усилий дистрибьюторов по продвижению товара и оказанию предпродажных услуг³.

² Spengler J. Vertical Integration and Antitrust Policy // Journal of Political Economy. 1950. Vol. 58, No 4. P. 347 - 352.

³ Телсер Л. Г. Зачем производителям справедливая торговля? // Вехи экономической мысли. Т. 5. СПб.: Экономическая школа, 2003. С. 247 - 279.

Следующим шагом в этом направлении стал анализ ценовых ВО и условий двухставочного тарифа как универсального метода интернализации вертикальных и горизонтальных внешних эффектов. Выбрав комбинацию ВО в зависимости от существующих на данном рынке внешних эффектов, поставщик способен обеспечить такую же сумму прибыли для вертикальной цепочки, которую получала бы интегрированная компания⁴.

В рамках неоклассического направления главная цель анализа состояла в том, чтобы разрешить парадокс отсутствия стимулов к исключающим договорам как способу ограничения конкуренции. Первый способ решения этой задачи - изменить предпосылки о структуре рынка, распределении информации и характере спроса. Например, введение предпосылки о несовершенной конкуренции на продуктовом рынке позволяло доказать, что благодаря исключению входа конкурента поставщик получит дополнительную прибыль, даже компенсировав дистрибьюторам потерю потенциальных выигрышей от конкуренции⁵.

Второй способ - ввести штраф за отказ от исключающих конкурента условий договора. Это может быть выгодно и для поставщика-монополиста, и для дистрибьютора, если вероятность входа на рынок потенциального конкурента зависит от неизвестных для них издержек. Штраф одновременно выступает инструментом перераспределения прибыли в пользу укоренившихся поставщика и дистрибьютора и снижения вероятности входа новичка на рынок⁶.

Третий способ - использовать предпосылку о дополнительных свойствах спроса или предложения, которые позволяют предотвратить вход новичка, связав исключительными условиями договоров лишь некоторую часть покупателей⁷. Например, производственная функция новичка может сделать выгодным вход на рынок, если он заключает договор с половиной покупателей; тогда в случае исключительного договора лишь с 50% плюс одним покупателем вход становится невыгодным.

Описав обстоятельства, позволяющие ограничить конкуренцию с помощью ВО, представители постчикагского направления показали, что их применение может сопровождаться как повышением, так и снижением общественного благосостояния. При этом отметим специфику анализа ВО в рамках неоклассической теории отраслевых рынков.

Во-первых, он ориентирован главным образом на сопоставление результатов применения ВО с гипотетической ситуацией, в которой они не используются. Анализируются последствия ВО для рынка или системы рынков вдоль цепочки создания стоимости, но возможность сохранить именно рыночный механизм управления трансакциями во взаимодействии продавцов и покупателей под сомнение не ставится.

⁴ Мэтьюсон Г. Ф., Уинтер Р. А. Экономическая теория вертикальных ограничений // Вехи экономической мысли. Т. 5. С. 404 - 428.

⁵ Salinger M. A. Vertical Mergers and Market Foreclosure // Quarterly Journal of Economics. 1988. Vol. 103, No 2. P. 345 - 356.

⁶ Aghion P., Bolton P. Contract as a Barrier to Entry // American Economic Review. 1987. Vol. 77, No 3. P. 388 - 401.

⁷ Rasmusen E.B., Ramseyer J. M., Wiley J. S. Naked Exclusion // American Economic Review. 1991. Vol. 81, No 5. P. 1137 - 1145.

При этом неявно предполагается, что если конкретный тип ВО в определенных условиях сопровождается потерями, то его запрет позволит повысить общественное благосостояние при сохранении той же вертикальной структуры рынка: независимые поставщик и покупатель.

Во-вторых, неоклассическая теория изначально ориентирована на рассмотрение рыночных взаимодействий по горизонтали и не обсуждает серьезно взаимодействия по вертикали, составляющие суть ВО. Даже в тех случаях, когда это происходит, их рассматривают с точки зрения влияния, которое они могут оказать на взаимодействие участников на одном и том же рынке. Такой подход не исключает продуктивного анализа проконкурентных последствий ВО, но задает для него определенные рамки.

Не случайно анализ проконкурентных последствий применения ВО, начатый чикагской школой, получил развитие в рамках неоинституциональной теории фирмы. Неоинституциональный аспект анализа ВО существенно обогатил понимание роли соглашений между продавцом и покупателем в повышении эффективности взаимодействия сторон.

Во-первых, положительные, в том числе проконкурентные, эффекты ВО анализируются на основе прямого заимствования объяснений особенностей заключаемых договоров в рамках теории контрактов. Это позволяет рассматривать ВО как инструмент преодоления морального риска и неблагоприятного отбора⁸.

Во-вторых, в отличие от типичного для неоклассического подхода взаимодействия сторон при отсутствии ВО в качестве альтернативы рассматривались вертикальная интеграции фирм и иерархический механизм управления трансакциями. Это предопределило особенности анализа ВО, на начальном этапе преимущественно заимствовавшего объяснения процессов вертикальной интеграции. Здесь следует в первую очередь упомянуть теорию трансакционных издержек (О. Уильямсон, Б. Клейн и др.), поскольку именно она внесла огромный вклад в интерпретацию ВО как инструмента повышения защищенности специфических инвестиций, осуществляемых контрагентами. К таким специфическим инвестициям относятся безвозвратные инвестиции фирмы при вхождении на новый рынок. Повышение их защищенности в результате применения ВО может усилить интенсивность входа⁹.

В дальнейшем неоинституциональный анализ ВО перестал быть вторичным продуктом, приложением результатов, полученных в ходе разработки теорий вертикальной интеграции. Современные исследователи не противопоставляют вертикальную интеграцию дезинтегрированному существованию партнеров по технологической цепочке и уделяют больше внимания промежуточным (гибридным) формам.

⁸ Blair B.F., Lewis T.R. Optimal Retail Contracts with Asymmetric Information and Moral Hazard // Rand Journal of Economics. 1994. Vol. 25, No 2. P. 284 - 296; Romano R.E. Double Moral Hazard and Resale Price Maintenance // Rand Journal of Economics. 1994. Vol. 25, No 3. P. 455 - 466; Lafontaine F., Slade M. Vertical Integration and Firm Boundaries: The Evidence // Journal of Economic Literature. 2007. Vol. 45, No 3. P. 629 - 685.

⁹ Rey P. Price Control in Vertical Relations // The Pros and Cons of Vertical Restraints. 2008. No 7. P. 135 - 166 (Swedish Competition Authority's Pros and Cons Series), www.kkv.se/upload/Filer/Trycksaker/Rapporter/Pros&Cons/rap_pros_and_cons_vertical_rest raints.pdf.

Анализ (преимущественно эмпирический) ВО как разновидности гибридной формы взаимодействия поставщиков и покупателей всегда сопутствовал рассмотрению вертикальной интеграции в теории фирмы. Но при этом он играл подчиненную роль относительно теоретических построений, в которых вплоть до недавнего времени центральное место занимал выбор между двумя крайностями: интегрированной и дезинтегрированной формами взаимодействия контрагентов. В последние годы предметом анализа стали сравнительные преимущества различных вариантов структур управления, отличающихся характером распределения контролирующих функций между сторонами. Таким образом, обсуждение проблем вертикальной интеграции вышло за рамки рассмотрения "границ фирмы" (определяемых преимущественно правами собственности на используемые активы), типичного для теории неполных контрактов Гроссмана-Харта-Мура.

В современных теориях вертикальной интеграции особое внимание уделяется анализу различных вариантов взаимодействия формально независимых фирм. При этом важно учитывать специфику взаимодействия сторон в условиях множественности принципалов (common agency) и целей или задач, стоящих перед фирмой (multitasking). Вовлеченность фирмы во множественные контакты в рамках реализации множественных задач может обусловить изначальную нецелесообразность ее полной интеграции с одним контрагентом, то есть предпочтительнее сохранить самостоятельность. В связи с этим вертикальные ограничения важны для координации действий контрагентов.

В частности, для объяснения причин навязывания эксклюзивных контрактов можно использовать теорию морального риска в условиях множественности целей (ее основоположники - Б. Холмстром и Р. Милгром¹⁰). Подобно ограничениям, которые принципал налагает на агентов, запрещая им выполнять работы для других нанимателей, контракты исключительного дилерства определяются стремлением поставщика противодействовать негативным внешним эффектам, ослабляющим усилия дилера по продвижению его продукции. Речь может также идти о возможных преимуществах применения ВО (по сравнению с вертикальной интеграцией) с точки зрения создания условий для поддержания устойчивости отношенческого контракта¹¹.

Таким образом, главный положительный (проконкурентный) эффект ВО с позиций современной неоинституциональной теории состоит в возможности сохранять независимость поставщика и покупателя в противоположность объединению их в рамках интегрированной компании. Соответственно запрет ВО в этом контексте может привести к парадоксальным результатам для поддержания конкуренции: в определенных случаях межфирменные трансакции будут вытеснены внутрифирменными; на рынке возрастет доля интегрированных компаний; возможно, ухудшатся условия входа на рынки независимых участников.

¹⁰ Holmstrom B., Milgrom P. Multitask Principal-Agent Analyses: Incentive Contracts, Asset Ownership, and Job Design // Journal of Law, Economics and Organization. 1991. Vol. 7 (Special Issue). P. 24 - 52.

¹¹ См.: Baker G., Gibbons R., Murphy K.J. Relational Contracts and the Theory of the Firm // Quarterly Journal of Economics. 2002. Vol. 117, No 1. P. 39 - 84.

Подход новой институциональной экономической теории к проблемам ВО не отрицает возможность ограничить конкуренцию и нанести ущерб контрагенту. Уплата дистрибьютором (поставщиком) первоначального взноса производителю, выступающая дисциплинирующим инструментом или методом сканирования, одновременно предстает в качестве специфических инвестиций, что делает его уязвимым перед "вымогательством", изъятием квазиренты.

Согласно положениям неоинституциональной теории, оценка результатов контрактных отношений с применением ВО, исходя из критериев конкуренции и распределения выигрышей ex postкак основы для вынесения решений в рамках антимонопольных дел, может оказаться ошибочной¹². Назовем как минимум два ее недостатка: во-первых, недооценивается уровень контрактных рисков ex ante; во-вторых, участникам рынка дают неверные сигналы, поскольку им предлагают прибегать к помощи антимонопольного законодательства, в то время как они должны в первую очередь думать о контрактных рисках и возможности компенсировать их до заключения договоров.

Проблема действенности запретов на вертикальные ограничения

При анализе ВО речь идет о договоренностях, достигнутых поставщиком и покупателем в процессе торга. Соображения, которыми руководствовались стороны, оговаривая условия сделки, могут иметь множественные интерпретации, в том числе не связанные со стремлением ограничить конкуренцию. Это усложняет задачи регулирующего органа, который стремится выбрать правовой режим, балансирующий потери от ошибок I и II рода.

Важно проанализировать эффективность регулирования ВО. Это предполагает переход от рассмотрения возможных потерь, вызванных регулированием, к оценке его действенности для предотвращения негативных последствий. Здесь главный вопрос: насколько легко фирмы могут обойти барьеры для использования ВО, устанавливаемые антимонопольным органом?

Большое значение в связи с этим приобретают замещаемость разных типов ВО, а также множественность эффектов одного ВО. Например, для стимулирования неценовой конкуренции между дистрибьюторами (повышения их усилий по продвижению товара) можно использовать и ограничение цены перепродажи снизу, и систему исключительных территорий. Оба инструмента предотвращают вытеснение неценовой конкуренции ценовой. В то же время ограничение цены перепродажи снизу может не только поощрять неценовую конкуренцию, но и транслировать рыночную власть на следующий этап цепочки создания стоимости, поддерживая сговор на нем. Вот почему сомнительно делить ВО на более опасные (потенциально незаконные) ценовые и менее опасные (следовательно, признаваемые законными) неценовые.

¹² Joskow P.L. Transaction Cost Economics, Antitrust Rules and Remedies // Journal of Law, Economics and Organization. 2002. Vol. 18, No 1. P. 95 - 116.

Продавец может вынуждать дилера не превышать определенный уровень цены, оговаривая минимальные размеры поставки. Тот же результат будет достигнут при установлении максимальной надбавки розничной цены к оптовой. В свою очередь, предотвратить понижение цены можно, зафиксировав максимальные размеры скидки, которую дистрибьютор предоставит конечному покупателю. Безусловно, далеко не всегда находится хороший заменитель ценового ограничения. В частности, ограничение цены перепродажи снизу нельзя заменить установлением максимального объема продаж дистрибьютора¹³ в той степени, в какой ограничение цены направлено на стимулирование усилий по продвижению товара. Тем не менее цели применения почти любого ценового ВО можно достигнуть с помощью определенной комбинации неценовых ВО¹⁴.

Доступность замещающих контрактных практик ВО также снижает результативность запретов. Наиболее очевидный пример - использование агентских соглашений вместо соглашений о продаже (условия агентского соглашения, какое бы влияние на конкуренцию они ни оказывали, не признаются незаконными). Другой способ достичь целей ВО - использовать неформальные взаимные условия, поддерживаемые как отношенческий контракт между поставщиком и покупателем. Даже если подобные согласованные действия формально признаются незаконными (в ЕС и России, но не в США), стандарты доказательства настолько высоки, что вероятность запрета мала. Наконец, как было показано в работах неоинституционального направления, ВО могут замещаться внутрифирменными трансакциями в чистом виде. Во всех случаях переход от ВО к замещающей контрактной практике сопровождается дополнительными издержками для компаний. Однако, если дополнительная прибыль от ВО достаточно высока, подобный переход, уменьшив выигрыш продавцов, не принесет покупателям дополнительного выигрыша по сравнению с гипотетической ситуацией, когда все ВО признаются законными.

Основные этапы законодательного регулирования ВО

Правовые нормы регулирования вертикальных ограничений в США за последние десятилетия существенно изменились. Переход от признания их незаконными per se в 1970-е годы к нынешнему режиму, предоставляющему "безопасную гавань" продавцам с небольшой рыночной долей и использующему "правило взвешенного подхода" для более крупных участников рынка, произошел в несколько этапов.

Сначала эти изменения затронули лишь нормы регулирования неценовых ВО. Поводом послужило разбирательство по делу Continental TV v. GTE Sylvania в 1977 г. Именно этим решением была установлена модель норм о незаконности неценовых ВО на основе взвешенного подхода.

Решение суда исходило из ряда соображений: неценовые ограничения могут стимулировать конкуренцию между продавцами товаров разных брендов, что выступает главной целью антимонопольного законодательства; ограничение конкуренции между продавцами товаров одного бренда рассматривалось как менее важный эффект

¹³ Reiffen D. On the Equivalence of Resale Price Maintenance and Quantity Restrictions // International Journal of Industrial Organization. 1999. Vol. 17, No 2. P. 277 - 288.

¹⁴ Мэтьюсон Г. Ф., Уинтер Р. А. Указ. соч.

по сравнению со стимулированием конкуренции между товарами разных брендов. Можно сказать, что решение по этому делу использовало типичную аргументацию чикагской школы, описанную в упомянутой статье Телсера.

Через 20 лет сходный режим регулирования был распространен на вертикальные ценовые ограничения, предполагающие установление максимальной цены RPM^max. Переход от признания их незаконными per se к регулированию на основе "правила взвешенного подхода" стал результатом рассмотрения дела State Oil Co. v. Khan (1997 г.).

Принятое судебное решение отменяло введенный ранее (1968 г.) запрет на установление поставщиками максимальных цен перепродажи. Возобладало высказываемое многими экономистами, в первую очередь Р. Познером, мнение, что введение поставщиками такого рода вертикальных ограничений не имеет цели ограничить конкуренцию, а прецедентное решение, запрещающее данный тип ВО, устарело. Здесь также использованы соображения чикагской школы, например изложенные в статье Шпенглера, написанной за 50 лет до принятия этого решения.

Особое положение продолжали занимать ценовые ВО, предполагающие установление минимального уровня конечных цен - RPM^min. Их статус как незаконных per se в соответствии со ст. 1 закона Шермана был определен решением Верховного суда США по делу Dr. Miles Medical Co. v. JohnD. Park & Sons Co. (1911 г.) ¹⁵. При применении данного запрета с самого начала выяснилось, что он влиял на отношения внутри цепочки "поставщик - дистрибьютор", но не мог воздействовать на выбор дистрибьютора. Это было показано несколько позже в судебном решении по делу United States v. Colgate & Co. (1919 г.). Запрет RPM^min отнюдь не лишает продавца права заранее оговаривать условия, при которых он может отказаться от сотрудничества с дилерами.

В случае с Colgate рассылка прайс-листов, по которым дилеры должны были реализовывать продукцию потребителям, не была расценена как фиксация цен, хотя несогласие с ними не позволяло им заключить соглашение с производителем. Это решение было принято на том основании, что отсутствовало соглашение между сторонами как необходимое условие нарушения ст. 1 закона Шермана. Возможность отказывать в поставках товара дилерам, не согласным с ценовой политикой производителя, делала неэффективным запрет RPM^min и даже усугубляла негативные последствия фиксации цены. Продавцы, лишенные возможности оговаривать уровень конечных цен в заключаемых контрактах, отказывали в поставках покупателям, стремившимся проводить самостоятельную ценовую политику, ограничивая их численность и ослабляя конкуренцию на рынке дилеров.

Подход к фиксации цен перепродажи в США менялся с изменением курса экономической политики. С началом Великой депрессии в качестве главной стала восприниматься проблема не установления высоких цен, а, напротив, дефляции в результате неблагоприятного шока спроса. В рамках политики "нового курса" Ф. Рузвельта отраслевые соглашения о ценах рассматривались в качестве антикризисного инструмента. Принятый в 1933 г. закон "О восстановлении национальной промышленности" приостановил действие антимонопольного законодательства и разрешил заключать "кодексы справедливой кон-

¹⁵ Подробнее см.: Peritz R.J. R. 'Nervine' and Knavery: The Life and Times of Dr. Miles Medical Company. 2007. www.ftc.gov/opp/workshops/rpm/may09/docs/rperitz-drmiles.pdf.

куренции" (фактически - соглашения по широкому кругу вопросов, включая отпускные цены) в отраслях промышленности. Отходу от противодействия антиконкурентным соглашениям способствовал и закон Миллера-Тайдингса (Miller-Tydings Resale Price Maintenance Act), который в 1937 г. узаконил практику фиксации минимальных цен. Принятие этого документа лоббировали не производители, а сами дилеры, в первую очередь более мелкие, стремившиеся защититься от конкуренции со стороны торговых сетей, ограничив их возможности продавать товары по более низким ценам. Но в результате поставщики смогли вернуться к практике фиксирования минимальных цен. Отмена закона в 1975 г. вновь лишила их этой возможности.

Позднее были приняты некоторые решения, направленные на ослабление жесткой интерпретации ВО в антимонопольном законодательстве. В частности, вынося вердикт по делам Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. (1984 г.) и Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp. (1988 г.), Верховный суд США ужесточил требования, предъявляемые к доказательствам незаконности практики RPM^min.

Однако лишь в 2007 г., после принятия Верховным судом США решения по делу Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., ограничение минимальной цены перепродажи утратило статус незаконного per se. Впрочем, в отношении режима регулирования этой разновидности вертикальных ограничений между позициями отдельных штатов и федеральных органов сохраняются серьезные расхождения.

Подобно тому, как не во всех штатах RPM признавались незаконными per se, так и после решения Верховного суда по делу Leegin Creative Leather Prods, v. PSKS, Inc. многие штаты открыто высказались против изменения режима регулирования ценовых ВО¹⁶. Аргументация в пользу применения "правила взвешенного подхода" была основана на том, что ВО могут использоваться для достижения целей, отличных от ограничения конкуренции, поэтому необходимо отделить обстоятельства, при которых регулирование минимальной цены существенно не ограничивает конкуренцию. Это относится как к характеристикам рынка (низкая рыночная доля поставщика и/или дистрибьюторов, низкие барьеры входа, дифференцированный или престижный продукт), так и к последствиям применения ВО (более низкие барьеры, больший выбор и дополнительные услуги для покупателя). Решение по данному делу вновь принято в рамках чикагского или постчикагского подхода, предполагающего оценку ВО с учетом структуры рынка.

В конце XX в. европейское законодательство развивалось в том же направлении, что и в США, с некоторым запозданием вводя сходные нормы. В то же время, поскольку важной дополнительной целью конкурентной политики ЕС выступает обеспечение единства общего рынка, решения Комиссии по конкуренции ЕС были несколько строже в отношении статей договоров, препятствующих свободному обороту товара на сопоставимых условиях на всей территории ЕС. К настоящему времени либерализован лишь режим применения неценовых вертикальных ограничений и ценовых ограничений, касающихся рекомендованных и максимальных цен. Ожидания, что документы, определяющие режим регулирования вертикальных ограничений на ближайшие десять лет,

¹⁶ Lindsay M.A. State Resale Price Maintenance Laws after Leegin // The Antitrust Source. 2009. Oct. P. 1 - 7. www.feda.com/new/lindsay_eupdate_antitrust_oct09.pdf.

будут подготовлены в духе американских изменений 2007 г., видимо, не оправдаются, и интерпретация RPM^min останется прежней.

Запрет на соглашения (в том числе вертикальные) в соответствии со ст. 101 (3) Лиссабонского договора (ранее - ст. 81 (3) ) детализирован в регламентах ЕС, срок действия которых обычно составляет десять лет. Принятие действующего регламента ЕС N 2790/1999 от 22 декабря 1999 г. и методических указаний по его применению положило конец прежнему расширительному толкованию вертикальных ограничений исключительно как инструментов подавления конкуренции.

В соответствии с этим документом вертикальные ограничения признаются допустимыми, если рыночная доля фирмы не превышает 30%. Исключения сделаны лишь для некоторых форм ВО как особо опасных (hardcore restrictions): фиксация или установление минимальных цен и отдельные виды исключительных территорий. Впрочем, и они не считаются недопустимыми per se.Хотя жесткий режим их регулирования фактически близок к запрету, тем не менее фирмы, стремящиеся использовать вертикальные ограничения, могут получить от антимонопольных органов соответствующее разрешение, если им удастся привести убедительные аргументы, что сопутствующие проконкурентные эффекты перевешивают антиконкурентные.

Если рыночная доля фирмы превышает пороговое значение 30%, решение о допустимости ВО принимается в соответствии с "правилом взвешенного подхода", то есть при сопоставлении сопутствующих выгод и потерь. Причем бремя доказательства нежелательности применения ВО возлагается на антимонопольные органы. Этим европейские нормы отличаются от американских, где в рамках "взвешенного подхода", как правило, частная компания-истец должна представить доказательства, что ВО может ограничить конкуренцию и привести к снижению благосостояния.

Последствия такого распределения бремени доказательства, на первый взгляд технические, могут серьезно повлиять на исход судебного разбирательства. И участник рынка, и антимонопольный орган могут ошибиться в оценке потерь от применения вертикальных ограничивающих контрактов. Однако вероятность ошибки участника рынка существенно ниже (если речь не идет о "стратегическом злоупотреблении антимонопольным законодательством" - действиях, имеющих своей целью не защиту конкуренции, а оказание давления на контрагента или конкурента). Вот почему, в частности, европейские нормы могут вызвать больше ошибок I рода (наказание невиновных).

Запрет на применение ВО становится практически безусловным, если рыночная доля фирмы превышает 50%, что позволяет характеризовать ее как занимающую доминирующее положение. Впрочем, даже такие фирмы при определенных условиях могут требовать, чтобы им разрешили использовать ВО, демонстрируя их выгоды для потребителей, или доказывать, что отсутствие соответствующей возможности ставит их в невыгодное положение по сравнению с конкурентами.

Срок действия рассматриваемого регламента истекает 31 мая 2010 г. Уже подготовленные и опубликованные в середине 2009 г. новые версии регламента и методических указаний по его использованию

находятся в процессе доработки. Участники рынка и практикующие юристы критикуют проект за то, что он относит ограничения цены перепродажи к числу жестких, признаваемых незаконными даже при низкой доле участников на оптовом и розничном рынках. Однако в новом регламенте, скорее всего, сохранится перечень "строгих запретов".

На фоне международной практики российские нормы, регламентирующие ВО в законе "О защите конкуренции" и постановлении правительства "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами", на первый взгляд не выглядят чрезмерно жесткими. "Безопасная гавань" предоставляется участникам рынка, занимающим менее 35% рынка. К жестким ограничениям, запрещенным для более крупных участников рынка, отнесены (практически так же, как в законодательстве ЕС) : фиксация и установление минимальной цены перепродажи; исключительные территории (за некоторыми изъятиями); исключающие условия в отношении контрагентов или потенциальных конкурентов.

В то же время закон "О защите конкуренции" допускает трактовку ВО на основании "правила взвешенного подхода". Гораздо более жесткому принципу следует ст. 13 закона "О торговле", вводя обширный перечень действий, запрещенных в отношениях между поставщиками и сетями вне зависимости от их доли, включая разновидность двухставочного тарифа в виде платы за полку (не отрицая, однако, возможности применять "правила взвешенного подхода"). "Сравнительная мягкость" закона "О защите конкуренции" и "сравнительная жесткость" закона "О торговле" в значительной степени компенсируются тем, что определение ВО в первом законе в большей степени опирается на последствия их применения, а во втором - непосредственно на форму. Вот почему запреты, вводимые законом "О торговле", легче обойти, изменив лишь форму договорной практики.

Однако перспективы применения запретов на вертикальные ограничения в российском законодательстве в любом случае зависят от трактовки положительных эффектов ВО и правил их сопоставления с эффектами ограничения конкуренции. До сих пор в делах ФАС (например, дело Красноярского УФАС против компании "Кока-Кола" в 2005 г. или дело ФАС против Заволжского моторного завода) основное внимание уделяли самой возможности ликвидировать конкуренцию в результате применения исключающих условий договоров. Добровольное их изменение обвиняемыми позволяло не оценивать влияние ВО на конкуренцию и не идентифицировать их положительные эффекты.

* * *

В данной статье показаны различия двух традиций в объяснении использования ВО, их влияния на рынки и распределения выигрышей компаний по цепочке создания стоимости. Линия, идущая от традиционных представлений к взглядам чикагской школы, а затем - к постчикагскому подходу, обеспечивает аргументы о влиянии ВО на рыночное равновесие при данной модели взаимодействия участников

рынка. При этом вопрос о жизнеспособности моделей организации рынка при отсутствии ВО практически не возникает. Напротив, для институциональной традиции ВО выступают в первую очередь разновидностью контрактных предосторожностей для организации взаимодействия вне иерархии как механизма управления трансакциями. Обе школы позволяют сделать выводы о возможных про- и антиконкурентных эффектах ВО, однако представления об источниках этих эффектов существенно различаются.

В российской практике публичных дискуссий и судебных решений до сих пор преобладают представления о ВО, которые можно считать традиционными, или, лучше сказать, "доэкономическими": иные мотивы применения ВО, чем ограничение конкуренции, при рассмотрении конкретных дел практически не учитываются. Правда, в полной мере выводы обоих теоретических направлений при обосновании судебных решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства не использовались ни в одной стране.

Проведенный анализ позволяет сформулировать по крайней мере две рекомендации.

1. При анализе антимонопольных дел о ВО в России следует в большей степени опираться на инструменты, предлагаемые Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. Его применение позволило бы в каждом конкретном случае выявить, в какой степени ВО воздействуют на состояние конкуренции. Порядок можно дополнить требованием анализа контрактных рисков, для уменьшения которых используют ВО. При идентификации положительных эффектов на первый план должна выходить жизнеспособность организации рынка при данном составе участников, а не сопоставление фактического распределения выигрышей с теоретически возможным.

В свою очередь, при определении отрицательных эффектов ВО, которые служат основанием для их запрета, целесообразно использовать более жесткие критерии. Например, формулировка о запрещении договоров, которые могут привести к установлению цены перепродажи, применима как основа для запрета любых ВО, поскольку многие из них (если не все) способны повлиять на цену перепродажи.

2. Крайне нежелательно распространять на антимонопольный анализ ВО принцип, зафиксированный в законе "О торговле". Согласно этому принципу, незаконность ВО определяется тем, что они влияют на перераспределение выигрышей между участниками рынка. Вообще, экономическая политика может быть направлена на поддержку их отдельных групп (в том числе и производителей - поставщиков сетевых магазинов), однако представляется опасным обосновывать соответствующие действия требованиями антимонопольной политики. Тогда возникает риск неоправданного расширения сферы применения антимонопольных запретов, что может породить многочисленные отрицательные внешние эффекты.

Похожие публикации: L^Россия L^World Y G

Публикатор:

Sergei Kozlovski → Контакты и другие материалы (статьи, фото, файлы и пр.)

Официальная страница автора на Либмонстре: https://libmonster.ru/Kozlovski

Искать материалы публикатора в системах: Либмонстр (весь мир) • Google • Yandex

Постоянная ссылка для научных работ (для цитирования):

С. АВДАШЕВА, Н. ДЗАГУРОВА, ВЕРТИКАЛЬНЫЕ ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ КОНТРАКТЫ И ИХ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ В АНТИМОНОПОЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ // Москва: Либмонстр Россия (LIBMONSTER.RU). Дата обновления: 07.10.2015. URL: https://libmonster.ru/m/articles/view/ВЕРТИКАЛЬНЫЕ-ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ-КОНТРАКТЫ-И-ИХ-ИНТЕРПРЕТАЦИЯ-В-АНТИМОНОПОЛЬНОМ-ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ (дата обращения: 19.04.2024).

Найденный поисковым роботом источник:

Автор(ы) публикации - С. АВДАШЕВА, Н. ДЗАГУРОВА:

С. АВДАШЕВА, Н. ДЗАГУРОВА → другие работы, поиск: Либмонстр - Россия • Либмонстр - мир • Google • Yandex

Комментарии: