Libmonster is the largest world open library, repository of author's heritage and archive

Register & start to create your original collection of articles, books, research, biographies, photographs, files. It's convenient and free. Click here to register as an author. Share with the world your works!

Libmonster ID: RU-15561
Author(s) of the publication: И. А. Ширманов

Share with friends in SM

Вопрос о формулировании (создании, выявлении) "принципов обычного права", поставленный Н. И. Новиковой, мне, как преподавателю и практикующему юристу, представляется весьма актуальным. В современной России продолжается процесс обновления права на основе уважения прав и свобод, а также собственности индивида.

В рамках этой дискуссии представляется уместным обсудить следующие темы: цели формулирования принципов обычного права; соотношение общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, и принципов обычного права; соотношение идей обычного права и принципов обычного права; сфера применения принципов обычного права; национальные интересы и социальная ответственность субъектов обычного права; задачи, стоящие перед обычным правом и решаемые на основе его принципов и норм, правотворчество судей (судов) при применении принципов и норм обычного права; толкование принципов и норм обычного права.

В ходе научной дискуссии возможна теоретическая разработка сложных и спорных вопросов реализации идей правового плюрализма, исследования и применения норм обычного права. Результатом может быть совершенствование российского законодательства, воплощение провозглашенных (но пока не реализованных) идей правового государства и правового общества, восстановительного правосудия и оптимизации судопроизводства. К сожалению, теоретические разработки пока не позволяют говорить об оптимальном сочетании должного и сущего, о равновесии прав и обязанностей субъектов в базовой триаде "человек-общество-государство".

Существует общий принцип, гласящий: "Судьи знают право". В подавляющем большинстве случаев он вполне применим, поскольку по образованию, опыту и квалификации, навыкам ежедневного правоприменения судьи, в отличие от других категорий юристов, лучше знакомы с правовыми нормами. Но существует область правоприменения, где этот принцип в современных российских условиях практически не работает. К сожалению, большинство судей не знают обычного права той местности (региона), где они осуществляют правосудие. В связи с этим представляется актуальным предложение судам "руководства по обычному праву" (название условное). В нем с помощью процессуальных норм должен быть прописан механизм учета


Игорь Александрович Ширманов - заведующий кафедрой юриспруденции филиала Южно-Уральского государственного университета в г. Нижневартовске, pravonv1@nvartovsk.wsnet.ru

стр. 29


обычаев и традиций коренных народов. Например, возможно прямое закрепление обязанности суда по ходатайству сторон (либо даже в отсутствие такового) назначить по делу этнографическую экспертизу для решения спорных вопросов применения норм обычного права.

Полагаю, что в дискуссии о принципах общего права необходимо обсудить вопросы "широкого распространения" обычно-правовой нормы, судейского усмотрения и судейского толкования нормы обычного права и в целом судебного правотворчества. Первое вызвано необходимостью принципиального ответа на вопрос о том, могут ли быть широко распространенными норма или правовой обычай в случае его применения малой группой (например, только одной аборигенной общиной или родом). Решение других вопросов необходимо в связи с развитием российского права на современном этапе. Советское право долгие годы исходило из принципиального положения, что судьи (суды) "не творят право", а лишь толкуют и интерпретируют его. Многие теоретики и практики продолжают разделять этот взгляд. Однако сегодня развиваются и другие воззрения - о правотворчестве как социальной роли судебной власти.

Смоделируем ситуацию: при рассмотрении конкретного дела одна из сторон ссылается на норму обычного права либо обычай коренного народа Севера, Сибири и Дальнего Востока. Другая сторона утверждает, что эта норма или обычай не являются традиционно сложившимися и широко применяемыми (т.е. не соответствуют понятию, зафиксированному в ст. 1 федерального закона от 7 мая 2001 г. N 49 "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации"), а, следовательно, они не могут учитываться (приниматься во внимание) в соответствии со ст. 14 федерального закона от 30 апреля 1999 г. N 82 "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации". Суд должен принять только одну точку зрения. Правоприменение нормы обычного права (правового обычая) в будущем, несомненно, будет учитывать судебное решение, признавшего (либо не признавшего) правомерность его применения в спорном правоотношении. Принятие такого решения, представляется как один из элементов судейского правотворчества.

Вопросы судейского правотворчества близко примыкают к вопросам эффективности механизма правового регулирования с применением норм обычного права и к вопросам изменения их действия при применении государственными институтами. Необходимо отметить неоднократно высказанную зарубежными и российскими исследователями озабоченность возможностью формирования "судебного обычного права". А. М. Супатаев указывает: "...с учетом значения судебной практики как фактического источника российского права велика опасность (на которую в свое время справедливо обращали внимание Д. Остин, Р. Иеринг, Р. Паунд, А. Батиффоль, В. Пешка, К. Кульчар и др.) формирования в процессе неоднократного применения обычая государственными судами так называемого судебного обычного права, правоположения которого, выраженные в судебных решениях, могут иметь столь же отдаленное отношение к реальной защите прав коренных народов, как и к обычаям и традициям этих народов, и даже могут игнорироваться аборигенным населением соответствующих территорий. Это тем более верно, потому что традиционной концепции обычного права чужды представления о судебном решении, обеспечиваемом всей принудительной мощью государства, как средстве защиты нарушенных прав. Характерной чертой обычного права в сфере разрешения конфликтов и споров являются, как известно, примирительные процедуры" (Супатаев 2004).

Материальные и процессуальные законы в любой правовой системе имеют множество пробелов и противоречий, предвидеть и оперативно устранять которые законодатель объективно не в состоянии, поскольку деятельность, связанная с принятием нормативных актов, по своей природе не может быть поспешной. Законодате-

стр. 30


лю, прежде чем вносить изменения в закон или принимать новый закон, необходимо убедиться в обоснованности законопроектных предложений. В этих условиях неизбежно толкование и судебное нормотворчество. Как бы ясно ни было сформулировано правовое положение, в любой системе неизбежно присутствует элемент судебной интерпретации. Всегда будет существовать и необходимость прояснения судом сомнительных моментов и адаптация к меняющимся социальным условиям.

Не ставя задачи подробно осветить все поднятые вопросы, в заключении хотел бы указать следующее. В зависимости от направленности действий и смысла решаемых задач можно сформулировать правовые принципы обычного права, обеспечивающие реализацию и соблюдение: 1) прав и свобод представителей коренных малочисленных народов; 2) основ конституционного строя и федеральных законов; 3) интересов обеспечения правовой определенности и правосудия.

Надеюсь, что дискуссия о правовых принципах обычного права позволит выявить новые аспекты изучения и применения норм, включая правовые обычаи коренных народов российского Севера. Весьма важными представляются исторические исследования применения норм обычного права.

Литература

Супатаев 2004 - Супатаев М. А. Обычное право и судебная защита прав коренных народов Севера // Норма, обычай, право. (Мультимедийное издание). М., 2004.

Orphus

© libmonster.ru

Permanent link to this publication:

https://libmonster.ru/m/articles/view/Обычное-право-сегодня-2019-12-01

Similar publications: LRussia LWorld Y G


Publisher:

Россия ОнлайнContacts and other materials (articles, photo, files etc)

Author's official page at Libmonster: https://libmonster.ru/Libmonster

Find other author's materials at: Libmonster (all the World)GoogleYandex

Permanent link for scientific papers (for citations):

И. А. Ширманов, Обычное право сегодня // Moscow: Russian Libmonster (LIBMONSTER.RU). Updated: 01.12.2019. URL: https://libmonster.ru/m/articles/view/Обычное-право-сегодня-2019-12-01 (date of access: 29.01.2020).

Publication author(s) - И. А. Ширманов:

И. А. Ширманов → other publications, search: Libmonster RussiaLibmonster WorldGoogleYandex

Comments:



Reviews of professional authors
Order by: 
Per page: 
 
  • There are no comments yet
Related topics
Publisher
51 views rating
01.12.2019 (59 days ago)
0 subscribers
Rating
0 votes

Related Articles
Квантовая теория, наконец, осознала, что вакуум – это не абсолютная пустота, а море виртуальных частиц. И даже те частицы, которые рождаются на коллайдерах, – это уже частицы, «укутанные» в виртуальную шубу. На наш взгляд, эта шуба образована гравитационным полем Земли. И большинство частиц, образующих гравитационные поля, это частицы с наименьшей из всех частиц массой, которая называется гравитоном.
Catalog: Физика 
США И ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ПЕРЕВОРОТ В ИРАНЕ 1953 года (ПО МАТЕРИАЛАМ АРХИВА ЦРУ)
2 days ago · From Россия Онлайн
БРИТАНСКИЙ МОРСКОЙ ОФИЦЕР ДЖОН ДЕН НА СЛУЖБЕ У ПЕТРА I
2 days ago · From Россия Онлайн
НАПОЛЕОН БОНАПАРТ И ОТМЕНА КРЕПОСТНОГО ПРАВА В РОССИИ В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ИСТОРИОГРАФИИ ВОЙНЫ 1812 ГОДА
Catalog: История 
2 days ago · From Россия Онлайн
К ИСТОРИИ ПРОБЛЕМЫ АРАБСКОГО ЕДИНСТВА: 1920-1940-е годы
2 days ago · From Россия Онлайн
НА ИЗЛЕТЕ "ВЕЛИКОГО АЛЬЯНСА": СТАЛИН, ТРУМЭН И ЧЕРЧИЛЛЬ В КОНЦЕ ВТОРОЙ МИРОВОЙ ВОЙНЫ (ПО НОВЫМ ДОКУМЕНТАМ)
2 days ago · From Россия Онлайн
РОЖДЕНИЕ АМЕРИКАНСКОЙ ИМПЕРИИ: 1898-1918. ПРИЧИНЫ, ЦЕЛИ, МЕТОДЫ
Catalog: История 
2 days ago · From Россия Онлайн
Заблуждения же Эйнштейна начинаются с его знаменитого вопроса: «В центре всего рассмотрения стоит вопрос: существует ли в природе физически выделенные (привилегированные) состояния движения?».
Catalog: Физика 
В июле 1964 г. Мао Цзэдун в беседе с представителями Японской социалистической партии во главе с Кодзо Сасаки высказал претензии к Советскому Союзу, обвинив его (и царскую Россию) в захвате 1,5 млн. кв. км китайской земли.
Catalog: Право 
2 days ago · From Россия Онлайн
ПЕРВЫЙ ПРАВОСЛАВНЫЙ ХРАМ В ГАВАНЕ
2 days ago · From Россия Онлайн

Libmonster, International Network:

Actual publications:

LATEST FILES FRESH UPLOADS!
 

Actual publications:

Загрузка...

Latest ARTICLES:

Latest BOOKS:

Actual publications:

Libmonster is the largest world open library, repository of author's heritage and archive

Register & start to create your original collection of articles, books, research, biographies, photographs, files. It's convenient and free. Click here to register as an author. Share with the world your works!
Обычное право сегодня
 

Contacts
Watch out for new publications:

About · News · For Advertisers · Donate to Libmonster

Russian Libmonster ® All rights reserved.
2014-2020, LIBMONSTER.RU is a part of Libmonster, international library network (open map)
Keeping the heritage of Russia


LIBMONSTER NETWORK ONE WORLD - ONE LIBRARY

US-Great Britain Sweden Portugal Serbia
Russia Belarus Ukraine Kazakhstan Moldova Tajikistan Estonia Russia-2 Belarus-2

Create and store your author's collection at Libmonster: articles, books, studies. Libmonster will spread your heritage all over the world (through a network of branches, partner libraries, search engines, social networks). You will be able to share a link to your profile with colleagues, students, readers and other interested parties, in order to acquaint them with your copyright heritage. After registration at your disposal - more than 100 tools for creating your own author's collection. It is free: it was, it is and always will be.

Download app for smartphones