Вопрос о формулировании (создании, выявлении) "принципов обычного права", поставленный Н. И. Новиковой, мне, как преподавателю и практикующему юристу, представляется весьма актуальным. В современной России продолжается процесс обновления права на основе уважения прав и свобод, а также собственности индивида.
В рамках этой дискуссии представляется уместным обсудить следующие темы: цели формулирования принципов обычного права; соотношение общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, и принципов обычного права; соотношение идей обычного права и принципов обычного права; сфера применения принципов обычного права; национальные интересы и социальная ответственность субъектов обычного права; задачи, стоящие перед обычным правом и решаемые на основе его принципов и норм, правотворчество судей (судов) при применении принципов и норм обычного права; толкование принципов и норм обычного права.
В ходе научной дискуссии возможна теоретическая разработка сложных и спорных вопросов реализации идей правового плюрализма, исследования и применения норм обычного права. Результатом может быть совершенствование российского законодательства, воплощение провозглашенных (но пока не реализованных) идей правового государства и правового общества, восстановительного правосудия и оптимизации судопроизводства. К сожалению, теоретические разработки пока не позволяют говорить об оптимальном сочетании должного и сущего, о равновесии прав и обязанностей субъектов в базовой триаде "человек-общество-государство".
Существует общий принцип, гласящий: "Судьи знают право". В подавляющем большинстве случаев он вполне применим, поскольку по образованию, опыту и квалификации, навыкам ежедневного правоприменения судьи, в отличие от других категорий юристов, лучше знакомы с правовыми нормами. Но существует область правоприменения, где этот принцип в современных российских условиях практически не работает. К сожалению, большинство судей не знают обычного права той местности (региона), где они осуществляют правосудие. В связи с этим представляется актуальным предложение судам "руководства по обычному праву" (название условное). В нем с помощью процессуальных норм должен быть прописан механизм учета
Игорь Александрович Ширманов - заведующий кафедрой юриспруденции филиала Южно-Уральского государственного университета в г. Нижневартовске, pravonv1@nvartovsk.wsnet.ru
стр. 29
обычаев и традиций коренных народов. Например, возможно прямое закрепление обязанности суда по ходатайству сторон (либо даже в отсутствие такового) назначить по делу этнографическую экспертизу для решения спорных вопросов применения норм обычного права.
Полагаю, что в дискуссии о принципах общего права необходимо обсудить вопросы "широкого распространения" обычно-правовой нормы, судейского усмотрения и судейского толкования нормы обычного права и в целом судебного правотворчества. Первое вызвано необходимостью принципиального ответа на вопрос о том, могут ли быть широко распространенными норма или правовой обычай в случае его применения малой группой (например, только одной аборигенной общиной или родом). Решение других вопросов необходимо в связи с развитием российского права на современном этапе. Советское право долгие годы исходило из принципиального положения, что судьи (суды) "не творят право", а лишь толкуют и интерпретируют его. Многие теоретики и практики продолжают разделять этот взгляд. Однако сегодня развиваются и другие воззрения - о правотворчестве как социальной роли судебной власти.
Смоделируем ситуацию: при рассмотрении конкретного дела одна из сторон ссылается на норму обычного права либо обычай коренного народа Севера, Сибири и Дальнего Востока. Другая сторона утверждает, что эта норма или обычай не являются традиционно сложившимися и широко применяемыми (т.е. не соответствуют понятию, зафиксированному в ст. 1 федерального закона от 7 мая 2001 г. N 49 "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации"), а, следовательно, они не могут учитываться (приниматься во внимание) в соответствии со ст. 14 федерального закона от 30 апреля 1999 г. N 82 "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации". Суд должен принять только одну точку зрения. Правоприменение нормы обычного права (правового обычая) в будущем, несомненно, будет учитывать судебное решение, признавшего (либо не признавшего) правомерность его применения в спорном правоотношении. Принятие такого решения, представляется как один из элементов судейского правотворчества.
Вопросы судейского правотворчества близко примыкают к вопросам эффективности механизма правового регулирования с применением норм обычного права и к вопросам изменения их действия при применении государственными институтами. Необходимо отметить неоднократно высказанную зарубежными и российскими исследователями озабоченность возможностью формирования "судебного обычного права". А. М. Супатаев указывает: "...с учетом значения судебной практики как фактического источника российского права велика опасность (на которую в свое время справедливо обращали внимание Д. Остин, Р. Иеринг, Р. Паунд, А. Батиффоль, В. Пешка, К. Кульчар и др.) формирования в процессе неоднократного применения обычая государственными судами так называемого судебного обычного права, правоположения которого, выраженные в судебных решениях, могут иметь столь же отдаленное отношение к реальной защите прав коренных народов, как и к обычаям и традициям этих народов, и даже могут игнорироваться аборигенным населением соответствующих территорий. Это тем более верно, потому что традиционной концепции обычного права чужды представления о судебном решении, обеспечиваемом всей принудительной мощью государства, как средстве защиты нарушенных прав. Характерной чертой обычного права в сфере разрешения конфликтов и споров являются, как известно, примирительные процедуры" (Супатаев 2004).
Материальные и процессуальные законы в любой правовой системе имеют множество пробелов и противоречий, предвидеть и оперативно устранять которые законодатель объективно не в состоянии, поскольку деятельность, связанная с принятием нормативных актов, по своей природе не может быть поспешной. Законодате-
стр. 30
лю, прежде чем вносить изменения в закон или принимать новый закон, необходимо убедиться в обоснованности законопроектных предложений. В этих условиях неизбежно толкование и судебное нормотворчество. Как бы ясно ни было сформулировано правовое положение, в любой системе неизбежно присутствует элемент судебной интерпретации. Всегда будет существовать и необходимость прояснения судом сомнительных моментов и адаптация к меняющимся социальным условиям.
Не ставя задачи подробно осветить все поднятые вопросы, в заключении хотел бы указать следующее. В зависимости от направленности действий и смысла решаемых задач можно сформулировать правовые принципы обычного права, обеспечивающие реализацию и соблюдение: 1) прав и свобод представителей коренных малочисленных народов; 2) основ конституционного строя и федеральных законов; 3) интересов обеспечения правовой определенности и правосудия.
Надеюсь, что дискуссия о правовых принципах обычного права позволит выявить новые аспекты изучения и применения норм, включая правовые обычаи коренных народов российского Севера. Весьма важными представляются исторические исследования применения норм обычного права.
Литература
Супатаев 2004 - Супатаев М. А. Обычное право и судебная защита прав коренных народов Севера // Норма, обычай, право. (Мультимедийное издание). М., 2004.
Новые публикации: |
Популярные у читателей: |
Новинки из других стран: |
Контакты редакции | |
О проекте · Новости · Реклама |
Либмонстр Россия ® Все права защищены.
2014-2024, LIBMONSTER.RU - составная часть международной библиотечной сети Либмонстр (открыть карту) Сохраняя наследие России |