С. АВДАШЕВА, доктор экономических наук, профессор ГУ ВШЭ,

А. ШАСТИТКО, доктор экономических наук, генеральный директор Фонда "Бюро экономического анализа", профессор МГУ имени М. В. Ломоносова

30 октября 2009 г. вступили в силу изменения в ст. 178 Уголовного кодекса РФ (УК РФ), предусматривающие не только штрафы и дисквалификацию, но и лишение свободы за действия, ограничивающие конкуренцию. Последствия этого могут оказаться весьма серьезными как для компаний и их руководителей, судов и органов государственной власти, так и для экономики в целом. Новая система санкций существенно повлияет на стимулы экономических агентов, следовательно - и на результаты функционирования компаний и условия конкуренции.

Принятые изменения соответствуют общей логике развития российского антимонопольного законодательства в последние четыре-пять лет. Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России прилагает значительные усилия для повышения роли антимонопольного законодательства как инструмента сохранения условий конкуренции. С точки зрения общества, эти усилия можно только приветствовать, поскольку слабая конкуренция - одно из важнейших препятствий, ограничивающих экономический рост и эффективность использования ресурсов.

Причин недостаточного развития конкуренции много. Конкуренция сдерживается слабыми стимулами входа на рынок, которые, в свою очередь, объясняются наличием препятствий для предпринимательства и плохой защитой прав собственности. Вместе с тем основу российской экономики составляют крупнейшие компании в секторах с большими издержками входа и высокой концентрацией, в ряде случаев заинтере-

Статья подготовлена в рамках проекта Программы фундаментальных исследований ГУ-ВШЭ "Активные и защитные методы конкурентной политики: сравнительные преимущества".

стр. 129
сованные в ограничении конкуренции. На уровне отдельных рынков конкуренцию ослабляют не только действия продавцов, но и решения органов государственной власти и местного самоуправления. Кроме того, сама структура правил в российском обществе не способствует развитию конкуренции. Об этом свидетельствуют многочисленные международные рейтинги качества предпринимательской среды в различных странах. В частности, в исследованиях, выполненных Фондом "Бюро экономического анализа" по заказу Общественной палаты и РСПП в 2007 - 2008 гг., показано, что далеко не во всех отношениях позиции России с точки зрения как места в рейтинге (нормированного к 100%), так и направлений его изменения, благоприятны (см. рис.)

Перцентили рейтингов разных стран

Источник: Обзор состояния делового климата в Российской Федерации / Под ред. А. Е. Шаститко, Общественная палата Российской Федерации. М., 2007. С. 14.

Рис.

Лишь часть этих проблем можно решить с помощью норм антимонопольного законодательства. Не меньшую роль должна играть активная конкурентная политика, нацеленная на снижение барьеров входа на рынок и устранение препятствий для развития предпринимательства1. С учетом объективной ограниченности инструментов антимонопольной политики принципиальное значение имеют их действенность и адекватность применения. Способность законодательных норм влиять на поведение участников рынка зависит в первую очередь от того, какую систему санкций применяют в отношении тех, кто эти нормы не соблюдает.

1 Заметим, что проблема недостаточного использования инструментов конкурентной политики обострилась в период экономического кризиса. Объективно значительная часть защитных антикризисных мероприятий понижает стимулы, а иногда и возможности, для конкуренции. Подробнее см.: Шаститко А., Авдашева С., Голованова С. Конкурентная политика в период кризиса // Вопросы экономики. 2009. N 3.

стр. 130
Первым среди экономистов на необходимость соразмерности санкций указал нобелевский лауреат Г. Беккер2: если нелегальные действия приносят нарушителю некий выигрыш, то ожидаемая сумма санкций (произведение их размера на вероятность применения) должна быть не меньше этого выигрыша. Только в таком случае можно предотвратить нарушение закона, поскольку оно станет невыгодным для потенциального нарушителя. Вот почему для законодательства, подобного антимонопольному, "размер имеет значение".

Если бы этот эффект был достигнут, изменения ст. 178 УК РФ, направленные на активизацию ее применения, можно было бы только приветствовать. Однако результаты изменений могут оказаться не столь однозначными. Цель данной статьи - обсудить возможные последствия внедрения практики уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, причем не только те, к которым стремятся разработчики новой редакции нормы, но и такие, которые могут оказаться неожиданными как для них, так и для участников хозяйственного оборота. Мы считаем нашей профессиональной обязанностью указать на возможные неблагоприятные эффекты в данной области. Этот вопрос должен стать предметом профессиональных дискуссий с участием экономистов и юристов (о чем мы уже писали3).

Хотя результативность и тем более эффективность антимонопольной политики не поддается прямой количественной оценке4, существуют индикаторы, позволяющие судить о тенденциях ее изменения. Применение законодательства должно обеспечить целевой уровень сдерживания при минимизации издержек всех участников процесса, включая связанные с ошибками I и II рода (соответственно наказание невиновных и оправдание виновных)5. Таким образом, рост числа подобных ошибок и потерь, которые несут участники рынка и антимонопольный орган из-за допускаемых ошибок, может уменьшить интегральную результативность и снизить эффективность антимонопольной политики.

Ужесточение санкций за нарушение

До недавнего времени в России для нарушителей антимонопольного законодательства были предусмотрены преимущественно административные санкции, несмотря на наличие ст. 178 УК РФ, которую до последних изменений можно было отнести к категории "спящих", поскольку количество возбужденных дел исчислялось единицами за

2 Becker G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach // Journal of Political Economy. 1968. Vol. 76, No 2; Беккер Г. Преступление и наказание: экономический подход // Истоки: вопросы истории народного хозяйства и экономической мысли. Вып. 4. М.: ГУ-ВШЭ, 2000.

3 Авдашева С., Шаститко А. Уголовное преследование за нарушение антимонопольного законодательства: возможности ириски // Экономическая политика. 2009. N 5. С. 93 - 98.

4 О проблемах количественной оценки результативности антимонопольной политики см.: Гречишкина И. В., Шаститко А. Е. Экономический анализ применения антимонопольного законодательства. М.: ТЕИС, 2003.

5 Joskow P. L. Transaction Cost Economics, Antitrust Rules and Remedies // Journal of Law, Economics and Organization. 2002. Vol. 18, No 1. См. также: Шаститко А. Е. Достоверность обязательств в дискретных структурных альтернативах управления трансакциями / Бюро экономического анализа. М.: Промышленник России, 2008. С. 25 - 26.

стр. 131
все время ее существования, а обвинительных решений в суде вообще не было. Еще три года назад, до принятия в нынешнем виде ст. 14.32 Кодекса об административных правонарушениях РФ, размер этих санкций был незначительным - максимально до 500 тыс. руб. в дополнение к изъятию незаконно полученной прибыли, количественная оценка которой составляла отдельную сложную проблему. В соответствии с принципом Беккера при таком размере санкций антимонопольные запреты не могли серьезно влиять на поведение потенциальных нарушителей: если нарушение приносило заметный выигрыш, оно было более выгодным, чем соблюдение законодательства.

Введение в 2007 г. системы оборотных штрафов существенно увеличило размер санкций: штраф в размере до 15% оборота продавца на рынке, где он уличен в сговоре, резко повысило цену вопроса. ФАС не только имеет право налагать крупные штрафы на компании, ограничивающие конкуренцию, но и активно им пользуется: по данным за 2008 г., антимонопольный орган наложил 15 штрафов на суммы свыше 100 млн. руб.6 В 2009 г. общий размер наложенных штрафов оказался еще больше: решения по делам ФАС в мае-июне 2009 г. обязывают только нефтяные компании "Газпром нефть" и "ТНК-ВР" выплатить в качестве штрафа за злоупотребление доминирующим положением на рынках нефтепродуктов 9 млрд. руб.7 (правда, эти штрафы компаниям пока удалось оспорить в судах). Учитывая, что самые крупные суммы, взысканные за нарушение антимонопольного законодательства в США, доходили до 1 млрд. долл., суровость наказания за нарушение антимонопольного законодательства в России быстро приближается к мировым стандартам.

В связи с этим возникает ряд вопросов: зачем на фоне объективного роста штрафов вводить дополнительный тип ответственности? Какие проблемы позволяет решить уголовное преследование за ограничение конкуренции? Каковы возможные негативные побочные эффекты применения норм об уголовной ответственности и можно ли их минимизировать?

Индивидуальная ответственность vs. корпоративная

Принципиальное отличие уголовной ответственности от прежней системы административной ответственности состоит в возможности применить санкции не к компании, а к отдельному руководителю (группе руководителей). Таким образом, можно наказать инициаторов незаконных действий. Хотя именно компании ограничивают конкуренцию на рынках, но планируют соответствующие действия конкретные лица. При этом, как свидетельствует опыт применения антимонопольного законодательства не только в России, но и за рубежом, сам механизм наложения и выплаты штрафа компанией не всегда позволяет наказать

6 О состоянии конкуренции в Российской Федерации / Федеральная антимонопольная служба. М., 2009. fas.gov.ru/competition/goods/20916.shtml.

7 ФАС оштрафовала ТНК-ВР и "Газпром нефть" почти на 9 млрд. руб. / РБК. 2009. 27 авг. top.rbc.ru/economics/27/08/2009/325111.slitml.

стр. 132
истинных виновников. Введение санкции против компании означает наказание в первую очередь нынешних акционеров и менеджеров. Но инициаторы и активные участники нарушения могут не владеть акциями компании и не входить в состав исполнительного менеджмента в момент применения санкций, поскольку дела в отношении нарушителей антимонопольного законодательства нередко рассматриваются по истечении значительного времени с момента совершения преступления.

В мировой практике санкции к нарушителям антимонопольного законодательства действительно ужесточаются. Опыт стран, где за ограничение конкуренции можно наказывать как деньгами, так и тюремным заключением (в первую очередь США), показывает, что даже короткие сроки заключения (в среднем - около полутора лет) для менеджеров более чувствительны, чем многомиллионные штрафы, наложенные на компанию. Насколько же большую угрозу должно представлять тюремное заключение на срок до семи лет, предусмотренное новым законом! Но даже если использовать "только лишь" штрафы или дисквалификацию, то штраф в размере дохода за пять лет или фактический запрет на профессию могут эффективнее предотвратить незаконные действия, чем вероятность штрафа для компании.

При определенных условиях введение уголовной ответственности эквивалентно дополнительному денежному штрафу. Как показывает мировая практика, ценовые сговоры - главные враги конкуренции -обычно инициирует высший исполнительный менеджмент компаний. Однако практически реализовать картельное соглашение без исполнительного менеджмента среднего звена, как правило, невозможно. Компании, участвующие в незаконных действиях, вынуждены увеличивать вознаграждение менеджерам на сумму, которая считается справедливым вознаграждением за риск применения против них уголовных санкций. Принципиальное отличие вероятности уголовных санкций от ожидаемого оборотного штрафа состоит в том, что дополнительные выплаты менеджерам должны производиться не только в случае обнаружения и доказательства незаконных действий, но и до этого. Такие затраты компаний тем больше, чем шире круг менеджеров, участвующих в заключении и реализации картельного соглашения. Согласно экономической теории, если оборотных штрафов и системы ослабления наказания недостаточно, чтобы предотвратить картельные соглашения, то комбинация указанных санкций с трансфертами в отношении отдельных сотрудников может привести к достижению названной цели8.

Отметим, что индивидуальная ответственность позволяет повысить вероятность раскрытия информации о незаконной деятельности и как следствие - ослабить стимулы к нарушению условий конкуренции. Перспектива понести уголовную ответственность для менеджеров весьма нежелательна. Новая редакция ст. 178 УК РФ предоставляет им выбор: если они передают антимонопольному органу информацию о деятельности картеля и тем самым способствуют раскрытию преступления, то освобождаются от уголовной ответственности. Играя на противоречии

8 См., например: Aubert C., Rey P., Kovacic W. The Impact of Leniency and Whistleblowing Programs on Cartels // International Journal of Industrial Organization. 2006. Vol. 24, No 6. P. 1241 - 1266.

стр. 133
интересов в системе управления корпорацией, антимонопольный орган может добиться нескольких результатов. Во-первых, повысить вероятность раскрытия незаконной практики и наказания виновных; во-вторых, увеличить ожидаемую сумму санкций в соответствии с правилом Беккера (она зависит не только от суммы штрафа, но и от вероятности его наложения); в-третьих, изменить баланс стимулов компаний и отдельных сотрудников, уже участвующих в незаконной практике, благодаря росту выигрыша при отказе от поддержания картельных соглашений. Из-за действия этих эффектов уровень сдерживания должен повыситься, число нарушений - стать меньше, что улучшит результативность применения антимонопольного законодательства.

Но введение уголовных наказаний за нарушение антимонопольного законодательства вызывает не столько чувство глубокого удовлетворения, сколько серьезные опасения. Почему?

Право на ошибку: стандарты доказательства нарушения антимонопольного законодательства

До сих пор проблема предотвращения нарушений антимонопольного законодательства рассматривалась при допущении, что применение норм осуществляется идеально и в системе наказания исключены ошибки I рода (когда невиновные в нарушении признаются виновными или тяжесть наказания виновных существенно превышает серьезность самого правонарушения). Пусть раскрываются не все незаконные действия, но, по крайней мере, те, которые попали в сферу внимания антимонопольных органов и судов, действительно ограничивают конкуренцию и за это следует жестко наказывать.

Однако проблема в том, что вероятность ошибок I рода при квалификации нарушений не исключена в принципе. При этом чем сложнее действие, которое признано незаконным, и чем разнообразнее его последствия, чем менее очевидны доказательства участия компании или менеджера в таких действиях, тем выше вероятность подобных ошибок. Рассмотрим с этой точки зрения описание нелегальных действий в ст. 178 УК РФ. Прежде всего это сговор (ограничивающие конкуренцию соглашения). В большинстве стран факт сговора доказывается в первую очередь с помощью оперативно-розыскных действий. Суду должны быть представлены записи переговоров менеджеров компаний, которые договариваются о конкретных ценах и методах их поддержания, материалы их переписки или другие прямые улики. При таких доказательствах компании и их менеджеры не будут обвинены ложно, а мера их ответственности может быть определена более или менее точно.

Гораздо сложнее установить факт других нарушений, предусмотренных ст. 178. Первое из них - согласованные действия. По российскому антимонопольному законодательству, это действия участников рынка, которые каждому из них известны заранее, а также соответствуют их интересам (согласно ст. 8 закона "О защите конкуренции"). Причем отдельный вопрос - эти действия приносят им выгоду, только

стр. 134
если осуществляются одновременно (например, повышение цены продавцами независимо друг от друга может быть выгодно лишь в случае, когда никто из участников не отказывается от него), или возможна последовательность действий участников рынка во времени. При этом квалификация согласованных действий не предполагает доказательство сговора продавцов о повышении цен. Не случайно экономисты называют такой сговор "молчаливым", в отличие от "явного", имея в виду, что сговора как такового (как сознательной договоренности) между участниками рынка нет. Вот почему факт согласованных действий участников рынка очень сложно доказать9. Но с точки зрения несправедливо обвиненных важно, что факт отсутствия согласованных действий доказать не менее сложно!

При этом в последние годы Высший арбитражный суд РФ, сталкиваясь с проблемой объективной сложности идентификации и доказательства факта согласованных действий, по сути, предлагает идти по пути снижения требований к доказательной базе. В Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 21.04.2009 N 15956/08 подчеркивается, что вывод об информированности участников рынков о действиях их конкурентов может быть сделан на основе анализа структуры товарного рынка, которая определяет большую выгодность согласованных действий, чем отказа от них. Вывод о том, что о совершении соответствующих действий было заранее известно хозяйствующим субъектам, можно сделать исходя из фактических обстоятельств. Например, о согласованности действий может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Более того, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, как оказывается, не имеет значения синхронность их начала - достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Чтобы отвергнуть обвинение в согласованных действиях, участник рынка фактически должен убедить сначала антимонопольный орган, а затем - суд, что при назначении цены и определении других условий договора он не принимал во внимание условия, предложенные конкурентами. Такой стандарт легальных действий (отсутствия нарушения) выглядит слишком жестким. Не случайно квалификация согласованных действий как незаконных относится к спорным вопросам в мировой антимонопольной практике (в частности, в США незаконен только явный сговор - соглашение, а в Европейском союзе, как и в России, согласованные действия входят в перечень нарушений закона10). Применение уголовных, да и любых других, санкций за подобные нарушения с высокой вероятностью может привести к наказанию невиновных.

9 Юсупова Г. Ф. Проблемы противодействия ограничивающим конкуренцию соглашениям в российской антимонопольной политике // Современная конкуренция. 2009. N 2. С. 31 - 43.

10 Заметим, что, несмотря на нелегальность согласованных действий (concerted practice) в Европейском союзе, при попытке обвинить в них продавцов Европейская комиссия по конкуренции наталкивается на сопротивление судов, которые требуют предъявить доказательства сознательной координации действий, выходящей за пределы простого параллелизма цен.

стр. 135
Другой тип нелегальной практики, преследуемый в соответствии со ст. 178 УК РФ, - злоупотребление доминирующим положением в форме установления монопольно высокой (низкой) цены, а также необоснованного отказа или уклонения от заключения договора или ограничения доступа на рынок. И в этом случае стандарты доказательства нарушений закона не очевидны; вряд ли их можно соблюдать с разумными издержками. Хотя обвинение в установлении монопольно высокой цены часто применяется в российской антимонопольной практике, простого и понятного критерия разделения "нормальной" и "монопольно высокой" цены нет не только в России, но и нигде в мире11. Использование более адекватного критерия - превышение цен над уровнем, который сложился бы в условиях конкуренции, - по очевидным причинам затруднительно для антимонопольных органов и судов, а простой критерий - превышение цены над издержками -неприемлем с точки зрения его воздействия на стимулы продавцов. Запрещая получать "слишком высокую" прибыль, мы рискуем запретить конкуренцию как таковую.

Источником возможных ошибок служит квалификация цены как монопольно высокой на основе сопоставления тенденций ее изменения с динамикой издержек. Признаком монопольно высокой цены (в соответствии с принятой летом 2009 г. редакцией ст. 6 закона "О защите конкуренции") признается повышение ранее установленной цены товара при неизменности (или незначительном изменении) трех характеристик рынка: издержки производства; состав продавцов или покупателей; условия государственного регулирования. Таким образом, закон стремится четко увязать изменение цены с влияющими на нее факторами. В контексте принятой нормы "монопольно высоким" компонентом цены фактически признается та часть ее изменения, которая не объясняется тремя перечисленными факторами. Количественно выделить этот компонент объективно очень сложно.

Во-первых, в законе перечислены далеко не все влияющие на цену факторы. В частности, в их состав не входит увеличение спроса. Как следствие, право повышать цены при увеличении спроса имеет только продавец, который не признан доминирующим, а если его признали таковым, то подобное повышение будет незаконной практикой. Неполнота перечня факторов, которые могут привести к повышению цены и в отсутствие незаконной практики, - типичная особенность российских норм антимонопольного законодательства. В последние 15 лет от него требуют исчерпывающего описания нелегальной практики, что должно способствовать снижению масштабов произвольного усмотрения в антимонопольных делах. Однако, как правило, такие попытки приводят к возникновению дополнительных ошибок12.

Во-вторых, даже если предположить, что в конкретном случае можно выявить все факторы, влияющие на цену, количественно опре-

11 Подробнее см.: Авдашева С, Шаститко А. Запрет на установление монопольно высокой цены: экономические основания, варианты и новации антимонопольного законодательства // Экономическая политика. 2009. N 2. С. 39 - 57.

12 Авдашева С., Шаститко А. Новое антимонопольное законодательство: результат стратегического взаимодействия? // Экономическая политика. 2007. N 3. С. 72 - 91.

стр. 136
делить их вклад в изменение цены не удастся. Исходя из методологии современных эмпирических исследований, любой ответ на вопрос о величине превышения надбавки к цене над предельными издержками будет зависеть от перечня использованных предпосылок13.

В-третьих, - это, пожалуй, самое важное, - применение данной нормы не только практически невозможно для оценки сложившихся финансовых показателей ex post, но и оказывает резко отрицательное влияние на стимулы ex ante. В нерегулируемых отраслях возникает та же проблема, которая подрывает производственную эффективность в регулируемых секторах. Если вслед за сокращением издержек крупная компания под угрозой санкций должна снижать цену, будет ли она заинтересована в таком сокращении?

Нельзя сказать, что авторы закона не понимают возможных проблем. В новой редакции статьи сделана специальная оговорка: если продавцы добились снижения издержек благодаря инновациям, полученная прибыль не рассматривается в качестве признака монопольно высокой цены. Следует, однако, заметить, что применение этой нормы само по себе может породить ошибки I и II рода. Здесь важно, что именно мы будем понимать под инновациями: при узком подходе (только технологические инновации) сохранятся все проблемы отрицательного воздействия на систему стимулов; если использовать широкое определение (инновации - это любые меры, позволяющие снижать издержки и/или повышать качество продукции), то легальность прибыли и цены инноватора фактически означает легальность любой цены.

В таком случае может возникнуть парадоксальное и крайне негативное явление - ограничение конкуренции в результате применения антимонопольного законодательства. Строго говоря, в экономической теории подобная постановка вопроса не нова, поскольку одно из направлений исследований - неоавстрийское - последовательно проводит идею, в полной мере отражающую представленную возможную оценку антитраста14. Не соглашаясь с такой постановкой в общем виде15, нужно признать, что при определенном описании нелегальных норм эта проблема вполне может возникнуть.

Значительные усилия российского антимонопольного органа по борьбе с монопольно высокими ценами отвлекли внимание экспертов и комментаторов от оценки описания в законе монопольно низкой цены товара. Ее определение - зеркальное отражение определения монополь-

13 Достаточно напомнить о различных результатах работ, посвященных интерпретации поведения участников легального сговора о ценах: Porter R. A Study of Cartel Stability: The Joint Executive Committee, 1880 - 1886 // Bell Journal of Economics. 1983. Vol. 14, No 2. P. 301 - 314; Ellison G. Theories of Cartel Stability and the Joint Executive Committee // RAND Journal of Economics. 1994. Vol. 25, No 1. P. 37 - 57.

14 В качестве примера можно ознакомиться с работами известного представителя неоавстрийского направления Доминика Арментано, который специализируется на проблемах антимонопольного регулирования и конкуренции. См.: Арментано Д. Антитраст против конкуренции. М.: ИРИСЭН, 2005.

15 Новиков В. Влияние российского антимонопольного законодательства на экономическое развитие // Вопросы экономики. 2003. N 9; Новиков В. О праве собственности на внешние эффекты // Там же. 2004. N 1; Шаститко А. Выплескивая воду, не забудьте про ребенка! // Там же. 2003. N 2; Шаститко А. Реформа антимонопольного регулирования в России: повестка дня и дизайн дискуссии // Там же. 2004. N 3.

стр. 137
но высокой цены, за исключением той абсолютно необходимой оговорки, что монопольно низкой не признается цена, не повлекшая ограничение конкуренции. Соответственно совпадают и проблемы, возникающие при квалификации цены как монопольно высокой и монопольно низкой. Однако возможные последствия применения ответственности за назначение "слишком низкой" цены в каком-то смысле еще хуже. В качестве признака монопольно низкой цены используется ограничение конкуренции, вызванное уходом с рынка других поставщиков. При этом даже не ставится вопрос об эффективности производства поставщиков-конкурентов, и традиционная для обвинений в низкой (хищнической) цене опасность - смешивание хищничества с обычной конкуренцией16 -при такой формулировке становится очень серьезной.

Не менее сложные проблемы возникают при интерпретации действий, которые рассматриваются как ограничение доступа на рынок и представляют собой еще один тип нарушений, за которые наступает уголовная ответственность. Нередко одни и те же действия одновременно ограничивают доступ конкурентов на рынок (следовательно, и конкуренцию) и улучшают положение покупателей. Когда производитель автомобилей уменьшает возможности своих дилеров продавать компоненты, произведенные поставщиками за пределами установленного перечня, эти действия, безусловно, ограничивают конкуренцию, препятствуя доступу неавторизованных производителей на рынок. Однако во многих случаях такое ограничение может быть одним из немногих способов эффективно предотвратить продажу продукции, не соответствующей стандартам качества и безопасности. В мировой практике подобные действия признаются нелегальными только после количественного сопоставления ущерба для конкуренции и выигрышей, которые они приносят покупателям. В отличие от соглашений о ценах, которые однозначно вредны для экономики, ограничения входа на рынок необходимо анализировать применительно к каждому конкретному случаю, причем здесь возможны ошибки в обе стороны. Собственно, противоречивость эффектов ряда ограничений входа на рынок признается и российским антимонопольным законодательством.

Таким образом, российское законодательство предполагает уголовные санкции в том числе за нарушения, при квалификации которых легко допустить ошибку. В свою очередь, издержки ошибок I рода при системе уголовных санкций значительно выше, чем при административных. Более действенное лекарство одновременно дает существенно более сильные побочные эффекты. Готовы ли мы принять их? На этот вопрос можно ответить только после того, как эти эффекты будут названы и вред от них количественно оценен.

Заметим лишь, что антимонопольная политика в США использует тюремное заключение как форму санкций практически только против участников соглашений о ценах. Возникает вопрос: если в стране с более чем вековым опытом судебных разбирательств против нарушителей антимонопольного законодательства, с огромной прак-

16 Мак-Ги Дж.С. Хищническое снижение цен: дело компании Standard Oil (Нью Джерси) // Вехи экономической мысли. Т. 5: Теория отраслевых рынков. СПб.: Экономическая школа, 2003. С. 567 - 621.

стр. 138
тикой сбора и представления доказательств государство не рискует применять уголовные санкции для предотвращения иных нарушений, кроме создания ценовых картелей, то какие причины для оптимизма в данной области имеются в России?

Описание нелегальной практики в российском законе "О защите конкуренции", как было показано выше, далеко от идеала. Сама формулировка статей закона может создавать основания для неправильной квалификации в качестве нелегальных некоторых действий, объективно не ограничивающих конкуренцию. В свою очередь, в судебной практике не сложились четкие и понятные стандарты доказательств. Результаты экономического анализа и оценки состояния конкуренции на товарных рынках, а также поведения хозяйствующих субъектов с помощью инструментов экономического моделирования в судах используются весьма ограниченно, и многие возможности, предоставляемые современными методами анализа, практически не задействованы. Во многом это объяснимо, поскольку антимонопольные дела с ожидаемыми значительными последствиями для участников рынка рассматриваются в России всего два года. Однако применение уголовных санкций при нынешней базе установления факта правонарушения чревато серьезными ошибками, издержки которых лягут на плечи обвиняемых, а в случае реализации неблагоприятного сценария могут усилить недобросовестную конкуренцию и привести к перераспределению прав контроля в российских компаниях.

Дополнительные проблемы создают различия между стандартами сбора, представления и учета доказательств в рамках процедуры административных и уголовных дел. При всем несовершенстве российской судебной практики Высший арбитражный суд анализирует применение некоторых проблемных статей закона "О защите конкуренции" и формулирует рекомендации, чтобы ими руководствовались в последующих антимонопольных процессах. Таким образом, в российской судебной системе создаются прецеденты, значение которых для рассмотрения столь сложных дел нельзя преувеличить. В отличие от административного, процедура уголовного процесса отводит большую роль судье, не обязывая его опираться на решения вышестоящих судебных инстанций. В делах о нарушении антимонопольного законодательства такие правила еще больше повышают вероятность ошибок, в том числе I рода.

Нередко на тезис о плохих стандартах доказательств в антимонопольных делах приходится слышать возражение: "Отсутствие доказательной базы частично компенсируется гласностью большинства антимонопольных процессов и их активным обсуждением и в среде экспертов, и в среде политиков. Ну и что, что обвинительный приговор вынесен без доказательств, удовлетворяющих высоким требованиям со стороны экономистов? В большинстве случаев мы ведь уверены, что цены действительно слишком высокие, что препятствия для входа на рынок реально создавались".

Во-первых, "гласность", то есть наличие информации о совершении тех или иных действий, - важное, но не достаточное условие эффективного применения норм. Должен еще функционировать меха-

стр. 139
низм "слышимости", иными словами обратной связи. Если предполагается заменить квалифицированные судебные решения публичными обсуждениями, то должна существовать независимая сторона, которая будет принимать окончательное решение на основе квалифицированного анализа аргументов всех сторон. Однако такой независимый орган фактически должен выполнять функцию судьи, но при этом с большими издержками.

Во-вторых, оправдание неудовлетворительных стандартов доказательства "революционной необходимостью" или "политической целесообразностью" уже встречалось и в российской, и в мировой практике. Однако подмена законности целесообразностью в долгосрочном плане неизбежно снизит доверие к применяемому законодательству и вынесенным на его основе решениям. В результате участники рынка не смогут получить четкие сигналы о том, какие действия легальны, а какие - нет.

В-третьих, возможны значительные побочные эффекты в плане отношения к системе права в целом, которое в России и так далеко не самое лучшее. Подобная аргументация, возведенная в принцип, способна драматически ухудшить качество институтов: Россия может оказаться в состоянии "плохого" равновесия на неопределенно долгий период. Между тем в экономической науке давно установлено, что качество институтов существенно влияет на экономическое развитие и в итоге - на возможности повысить благосостояние, уровень жизни населения.

Как программа освобождения от ответственности влияет на структуру стимулов в рамках компании

Опасность, связанная с неправильными (неправосудными) решениями, не ограничивается объективными ("добросовестными") ошибками. В мировой антимонопольной практике признана угроза, что законодательными нормами могут пользоваться недобросовестные предприниматели для оказания давления на конкурентов (или сотрудники компаний для оказания давления на руководителей). Широкие возможности воздействия на конкурентов и руководителей возникают благодаря программе ослабления наказания.

Программа введена в систему санкций за нарушение российского антимонопольного законодательства два года назад вслед за успешным опытом ее применения в США и Европейском союзе17. Возможность снизить (в ряде случаев - до нуля) санкции за участие в ценовом сговоре оказалась весьма действенным стимулом для компаний и их руководителей. В соответствии с правилом Беккера программа повышает ожидаемые санкции за счет вероятности того, что кто-то из участников сговора посчитает выгодным признаться в содеянном. Тем самым усиливается эффект сдерживания в борьбе с картелями.

17 Шаститко А. Экономические аспекты ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики. 2007. N 8; Шаститко А. Е. Экономика преступления и наказания в антитрасте: освобождение от ответственности / Бюро экономического анализа. М.: ТЕИС, 2008.

стр. 140
До введения программы в России многие специалисты высказывали опасение, что менталитет российских предпринимателей не позволит им сотрудничать с государственным антимонопольным органом, раскрывая информацию о нелегальных действиях коммерческих партнеров. Но в действительности спрос на программу оказался достаточно высоким, хотя и своеобразным, поскольку относится главным образом к сфере так называемых "конгломератных" соглашений, а не к классическим картелям.

Ослабление наказания предусмотрено и новой редакцией ст. 178 УК РФ. Однако (как и возможность ослабления наказания, предусмотренная в Кодексе об административных правонарушениях) в отличие от зарубежных образцов программа охватывает более широкий круг возможных правонарушений. Иными словами, полученный сигнал может стать основанием для обвинения не только в ценовом сговоре (наличие которого и доказывается, и опровергается с помощью объективных свидетельств о факте соглашений), но и в тех нарушениях, которые, как указано выше, непросто доказать, но не менее сложно опровергнуть. В этом контексте уголовная ответственность за ограничение конкуренции способна повысить стимулы к стратегическому злоупотреблению законом.

Ожидаемое влияние криминализации нарушений антимонопольного законодательства на корпоративное управление

Ужесточение санкций и введение индивидуальных наказаний (учитывая, что при вынесении решений и применении санкций неизбежны ошибки) могут существенно повлиять на российское корпоративное управление. Одна из его серьезных проблем - разрыв между реальной системой принятия решений и формальной системой созданных в соответствии с законом инструментов корпоративного управления. Об этом свидетельствуют: непрозрачность структуры собственности; централизация принятия решений контролирующим собственником при пассивной роли собрания акционеров и советов директоров; создание советов и комитетов при советах директоров для "галочки"; введение в советы независимых директоров, многие из которых не пытаются влиять на принятие решений. Последствия этого разрыва неблагоприятны для отношений корпорации с группами, не обладающими полномочиями непосредственного контроля, в первую очередь миноритарными (неконтролирующими) акционерами. При этом утрачивается значительная часть преимуществ корпорации как организационно-правовой формы, позволяющей консолидировать ресурсы большого числа участников как внутренних, так и внешних по отношению к системе непосредственного управления.

Изменения нормативно-правового поля деятельности российских корпораций можно оценивать с точки зрения того, насколько они способствуют устранению разрыва между реальным и формальным в российском корпоративном управлении. Уголовные санкции могут содействовать его углублению.

стр. 141
Вероятность уголовного наказания (не такая низкая для менеджеров крупных компаний не только потому, что эти компании действительно ограничивают конкуренцию, но и в силу возможных ошибок системы правоприменения) может стимулировать соответствующие изменения корпоративной архитектуры. Их лейтмотивом станет выведение из-под удара лиц, реально принимающих решения. В числе таких изменений можно назвать:

- широкое использование фигуры "зиц-председателя Фунта", который будет отсиживать срок вместо истинных руководителей;

- ротация формально ответственных лиц (в частности, тех, чьи подписи стоят на приказах об установлении цен), чтобы не допустить неоднократного признания факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении отдельного менеджера;

- "растворение" принимающего решения субъекта в процедурах (в том числе посредством формирования в рамках компании комиссии по установлению цен);

- расширение практики привлечения консультантов по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства (в том числе ценообразования) по аналогии с налоговым консультированием.

Видимо, возможны и иные варианты адаптации к угрозе уголовного преследования должностных лиц компаний, которые будут изобретены корпоративными юристами во взаимодействии с другими специалистами. При этом прозрачность российских компаний еще больше ухудшится, уменьшатся возможности использовать преимущества формы открытых корпораций. Одновременно возрастут внутренние издержки корпоративного управления: двойная система принятия решений (реальная и формальная) в конечном счете обойдется компании дороже, чем финансирование одной.

* * *

Введение уголовных санкций за нарушение антимонопольного законодательства предоставляет российской антимонопольной политике новый, весьма действенный инструмент. Его применение в текущих условиях сопряжено со значительными отрицательными побочными эффектами, что связано с несбалансированностью инструментов конкурентной политики и более активным использованием инструментов традиционного антитраста, формирующего ядро защитной конкурентной политики. Один из вариантов выхода из возникающего противоречия - ограничить сферу применения уголовных санкций наиболее опасной для общества практикой ценового сговора. При этом обязательным условием их результативного применения должно стать совершенствование стандартов доказательств и описания нелегальной практики в законе. Кроме того, поскольку такие нарушения находятся на "стыке" административных и уголовных, вероятно, потребуется выработать скоординированный подход арбитражных судов и судов общей юрисдикции в отношении дел о ценовом сговоре.

Постоянный адрес данной публикации: